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本文來源：東方早報(bào) 本文作者：sh-bise.com 發(fā)布時(shí)間:2022-05-25
在日常生活中，運(yùn)行一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件、選擇一只名牌手袋、與網(wǎng)友分享一首歌曲——如今已絕少有人自覺不去破壞知識產(chǎn)權(quán)的戒律。這并不是中國及其他新興經(jīng)濟(jì)體所獨(dú)有的，而是一場世界各地每天都在發(fā)生的獻(xiàn)祭知識產(chǎn)權(quán)的狂歡。為什么知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)如此困難？清華大學(xué)法學(xué)院的馮象教授在《文化縱橫》2012年第三期上發(fā)表了《知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)》一文，他指出：這實(shí)際上反映了目前的國際知識產(chǎn)權(quán)制度與全球資本主義發(fā)生的沖突。互聯(lián)網(wǎng)的崛起和產(chǎn)業(yè)的外包，共同開啟了一系列有助于知識產(chǎn)權(quán)衰落的深刻社會變化。
黃曉峰
讀了您的文章《知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)》，我有幾點(diǎn)困惑，現(xiàn)在好像不僅僅中國，世界各地甚至歐美發(fā)達(dá)國家，盜版和“山寨”產(chǎn)品都大行其道。這方面的報(bào)道和評論很多，一般認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律不健全造成的，您同意嗎？
馮象：恐怕不能這么說。如果知識產(chǎn)權(quán)法還叫“不健全”，世上恐怕就沒有健全的法律了。因?yàn)楦鲊闹R產(chǎn)權(quán)立法都是美國推動，拿國際條約和雙邊 / 多邊協(xié)定做框架，背后則是主導(dǎo)全球貿(mào)易的美國法標(biāo)準(zhǔn)；至少在“主要貿(mào)易伙伴”之間，法律規(guī)范、學(xué)理解釋甚而條款用語的同質(zhì)化程度，已經(jīng)相當(dāng)高了。
所以出了問題，業(yè)內(nèi)人士都怪執(zhí)法，還怪一個(gè)叫“體制”的東西。
我們就是這毛病，老批自己，跟著美國的調(diào)門批，坐實(shí)了人家的指控。說實(shí)話，知識產(chǎn)權(quán)乃至業(yè)已宣布建成的整個(gè)法律體系，是不是建國以來最健全的時(shí)候？誰不承認(rèn)？即使有肯定上世紀(jì)五六十年代的“無法無天”之嫌，那可是嚴(yán)重的偏離“政治正確”，呵呵。法律如此緊密地接軌國際（讀作照搬美國），卻仍然擔(dān)了“不健全”的惡名，而且是官方宣傳口徑，這里頭一定有什么不便明言的難處。
這話怎么講？
馮象：“不健全”是委婉語。說白了，就是知識產(chǎn)權(quán)為市場經(jīng)濟(jì)“保駕護(hù)航”不力，照顧不了它的首要服務(wù)對象即資本的利益，走到頭了。乍一聽，有點(diǎn)兒反常識�？墒钦l有那個(gè)能力，且受益于，拋棄知識產(chǎn)權(quán)——以及支撐它的形式化的“普世價(jià)值”法權(quán)意識形態(tài)，我稱之為“形式法治”——除了資本，新世紀(jì)全球化的資本市場和資本競爭？
這么嚴(yán)重啊，是不是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的興起？如果像您說的，美國構(gòu)筑的國際知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)失效，那么知識產(chǎn)品和服務(wù)還能享有法律保護(hù)嗎？前景如何？
馮象：現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)體系的衰落，或其中一些門類如著作權(quán)（版權(quán)）、專利的消亡，西方學(xué)界討論不斷，有年頭了。原因頗復(fù)雜，但有兩項(xiàng)“攪局創(chuàng)新”（disruptive innovations）我以為是顛覆性的：互聯(lián)網(wǎng)和產(chǎn)業(yè)外包（outsourcing）。不過這問題我那篇文章有分析，這兒不談了。外包，是歐美資本推動全球化的基本策略，在商界最著名的鼓吹者是德魯克教授，就是我在《政法筆記》里提到的那位每五年必通讀一遍莎士比亞的老壽星。
衰落既已開始，進(jìn)程不可逆轉(zhuǎn)，前景便是知識產(chǎn)權(quán)的多元化，或侵權(quán)與保護(hù)兼容并包。我的觀察，高科技大公司之間操控市場和壟斷，還得靠知識產(chǎn)權(quán)。目前打得不可開交的一系列官司，如“蘋果”對“三星”、“谷歌”等的外觀設(shè)計(jì)（電子產(chǎn)品用戶界面）專利訴訟，便是這一策略的最新演繹（BBC新聞網(wǎng)，2012.6.27）。那是高端法律業(yè)務(wù)，商家運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)爭奪市場，好律師不會失業(yè)。但在互聯(lián)網(wǎng)的普通用戶那兒，在音像資料，例如網(wǎng)友之間分享歌曲電影，或者日用商品包括“奢侈品”的消費(fèi)層面，“山寨”或仿冒卻是主流。法不責(zé)眾，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)大體屬于“虛擬的現(xiàn)實(shí)”（virtual reality），當(dāng)心別當(dāng)真了。
而且，侵權(quán)有侵權(quán)的生意經(jīng)；商家走在法律的頭里，早就在賺“多元化”的大錢了。我有個(gè)學(xué)生調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中國視頻企業(yè)的“多元化”經(jīng)營十分成功，大可編寫一部經(jīng)典案例，叫哈佛商學(xué)院高價(jià)收購。從法律的角度看，也極有意思：一方面，各視頻網(wǎng)站的影視劇目高度重合，網(wǎng)站之間彼此“盜播”已達(dá)到“默契的均衡”，形成行業(yè)慣例（“潛規(guī)則”）；另一方面，著作權(quán)并未完全失效，畢竟這些企業(yè)是斥巨資買下一批熱門電視劇的獨(dú)家網(wǎng)絡(luò)播映權(quán)的，從而擁有并行使著各自的訴權(quán)。這樣，天價(jià)的獨(dú)家網(wǎng)播權(quán)，加上高調(diào)宣傳的訴訟威嚇，就“筑起一道狙殺中小企業(yè)的高墻”，讓大鱷們壟斷了視頻市場（余盛峰，未刊稿）。
此類“縱容”侵權(quán)的市場策略，今天在越來越多的行業(yè)流行，而中國絕非孤例。所以我說知識產(chǎn)權(quán)的消亡，標(biāo)志著形式法治的普世性被資本遺棄了。
這么說，知識產(chǎn)權(quán)不再是“神圣不可侵犯”的了。它既不是“與生俱來”的自然權(quán)利，也夠不上“普世價(jià)值”，而是人類歷史上的階段性產(chǎn)物，對嗎？
馮象：對，知識產(chǎn)權(quán)的歷史不長，發(fā)軔于十八十九世紀(jì)西歐的工業(yè)革命，是資本主義崛起、殖民主義擴(kuò)張的產(chǎn)物。這是常識。有趣的是，當(dāng)年美國建設(shè)法治，口碑也不好，當(dāng)過蠻長一個(gè)時(shí)期的盜版天堂，仿佛中國搬去了新世界。狄更斯（1812-1870）訪美，開頭很惱火，覺得自己被盜版書商坑害了；更可氣的是，波士頓和紐約的媒體還批他，說他小說暢銷暴得大名還斤斤計(jì)較什么版權(quán)，太摳門了。
但現(xiàn)在的困境有所不同：全球化 / 網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，知識產(chǎn)權(quán)落伍了，居然伺候不了自己的資本主子。這在理論與實(shí)踐上，對主仆雙方皆是嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
說到資本主義，我想起一個(gè)相關(guān)的問題：有一篇《網(wǎng)絡(luò)共產(chǎn)黨宣言》流傳甚廣，您怎樣看待？
馮象：哦，作者叫莫格倫（Eben Moglen），哥大法學(xué)院的教授。他是耶魯?shù)碾p博士（法律 / 歷史），美國自由軟件運(yùn)動的“大�！�，主張“凡是值得復(fù)制的都值得分享”，所以寫了這篇宣言。
互聯(lián)網(wǎng)給用戶的感覺，像是人人有份的一塊“公地”（commons）；由于是“虛擬世界”，又滋養(yǎng)了一種在傳統(tǒng)公共生活不大可能主張并貫徹的政治理念：言論自由絕對不容削減。這兩者合在一起，便是一股方興未艾的反對內(nèi)容審查、信息壟斷或知識產(chǎn)權(quán)化的潮流。不過公地共享、開放存取（open access）與自由軟件，跟“共產(chǎn)”還不是一回事。博客短信微博，還有“臉書網(wǎng)”之類社交媒介，固然革新了信息傳遞和社群面貌，但網(wǎng)絡(luò)社群的流動性大，注意力短，缺乏馬克思說的那種大工業(yè)對勞動者的階級意識與紀(jì)律的規(guī)訓(xùn)。換言之，“網(wǎng)絡(luò)共產(chǎn)主義”尚且培育不了行動的主體；倘若沒有行動，組織起來團(tuán)結(jié)一致的行動，而只是發(fā)議論“做文章”或者“請客吃飯”，“主義”是行不遠(yuǎn)的。
相反，互聯(lián)網(wǎng)催生了全新的資本市場和競爭方式，所謂“數(shù)碼經(jīng)濟(jì)”。這新經(jīng)濟(jì)又名“侵權(quán)經(jīng)濟(jì)”，如方才講的視頻企業(yè)案例所示，它不違法簡直就不能運(yùn)作，更無從發(fā)展。侵權(quán)，因此“遠(yuǎn)甚于立法”，廣泛地“規(guī)范并體現(xiàn)著人們的社會關(guān)系和倫理選擇”（《從卡拉OK與人體寫真想到的》）。
要說“階段性產(chǎn)物”，遠(yuǎn)不止知識產(chǎn)權(quán)，整個(gè)形式法治的范式都是。法治在西方主流觀察家看來，跟中國的社會制度是不可調(diào)和的。所以未加思索，就把法治的信條當(dāng)作“特洛伊木馬”搬運(yùn)，期待著哪一天木馬突然發(fā)難，傾覆“中國特色”。可是三十多年過去，也不知培訓(xùn)了多少期法官，頒發(fā)了多少張文憑，那木馬依然毫無動靜。形式法治反而被“中國特色”消化了：不僅法條多屬具文，法律人也抽空了職業(yè)倫理，以實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化——木馬投降特洛伊人，甘當(dāng)后者的馴服工具，雙方成了“共謀”關(guān)系。
更有甚者，這共謀已“感染”了資本的全球競爭，迫使所有的競爭者為了降低成本，避免出局，都趨向于“低法治”的交易和財(cái)產(chǎn)制度——首先是新興經(jīng)濟(jì)體，然后是老牌資本主義國家——而知識產(chǎn)權(quán)或抽象物上的財(cái)產(chǎn)特權(quán)的犧牲，乃是資本為救贖而奉獻(xiàn)的羔羊；它化作青煙的祝禱，我們才迎來了“低法治”的天國。
這像是《圣經(jīng)》的語言了，“低法治”的救贖。但是通常我們說，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)能促進(jìn)創(chuàng)新、競爭乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為什么反被拋棄了呢？
馮象：知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)創(chuàng)造發(fā)明？那是教科書上的說法，法學(xué)院學(xué)生畢業(yè)以后馬上還給老師的東西。
文學(xué)藝術(shù)的繁榮，科學(xué)前沿的突破，歷來是同知識產(chǎn)權(quán)不相干的。知識產(chǎn)權(quán)的主要社會功能，是 “以財(cái)產(chǎn)形式使重要的抽象客體為私人所攫取”（德雷賀斯，頁1）。具體說，便是取消文藝創(chuàng)作和科學(xué)探索的自由追求、分享與合作，代之以私有財(cái)產(chǎn)同勞動契約即雇用關(guān)系。試想，一個(gè)人的思想文字或創(chuàng)造發(fā)明，動輒歸老板占有，那得消滅多少“與生俱來”的權(quán)利？
前不久“神舟九號”上天，央視記者采訪航天人和火箭人，一群挑大梁的“八零后”講了好些老一輩無私奉獻(xiàn)的故事。說有一點(diǎn)特別感人，老同志主動地?zé)o保留地傳授知識經(jīng)驗(yàn)，全無知識產(chǎn)權(quán)的意識。我覺得很說明問題。那些領(lǐng)域?qū)儆诩舛丝茖W(xué)，涉及軍工，有群策群力和“傳幫帶”的傳統(tǒng)；因?yàn)楸Ｃ�、特殊用途或西方的技術(shù)封鎖，不適合也不允許知識產(chǎn)權(quán)介入。所以航天人火箭人的科研體制，跟今日大學(xué)實(shí)行的官僚化、產(chǎn)權(quán)化的科研評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是格格不入的。首先，他們驕人的成就，沒法用“英文核心期刊”發(fā)表、申請或引進(jìn)專利來衡量；其次，攻堅(jiān)課題的負(fù)責(zé)人——相當(dāng)于大學(xué)里被學(xué)生喚作“老板”的教授——也絕不可自己注冊成立公司，市場運(yùn)作，將國家投資的科研成果“商品化”了中飽私囊。
核心期刊因是官方指定的壟斷，相當(dāng)于特許狀經(jīng)營（“專利”的本義）加注冊商標(biāo)。我曾展望有“山寨”版涌現(xiàn)，沖擊那壟斷（見《致辭與山寨》）。果然，上星期學(xué)生轉(zhuǎn)來一則報(bào)道，“假期刊騙二萬人版面費(fèi)，職稱壓力催生畸形產(chǎn)業(yè)”。原來有人在�？诔闪⒐�，印制《中國教育科研雜志》、《中國醫(yī)學(xué)論壇報(bào)》等多種“山寨”學(xué)刊，收取版面費(fèi)累計(jì)人民幣一千零六十余萬元，被“掃黃打非”查處了。其實(shí)那公司辦得不錯(cuò)，八年了，一直在“中央級大報(bào)”登廣告，所發(fā)論文被國內(nèi)最大的兩家論文數(shù)據(jù)庫收錄，并非偷雞摸狗的營生。編輯部員工朝九夕五按時(shí)作息，每周開例會總結(jié)表揚(yáng)，還有休假制度：“老板甚至給我們簽合同、買保險(xiǎn)，我慢慢覺得在這里工作挺光榮的”（觀察者網(wǎng)，2012.6.28）。是呀，私人印幾份學(xué)術(shù)雜志，享受一下出版自由（《憲法》第三十五條）；解決廣大教師提職稱、博士生拿學(xué)位無處發(fā)表論文的困難，又不是代寫論文、高考泄題，如何就犯法了？那些合法（有刊號）的學(xué)術(shù)雜志也收版面費(fèi)，價(jià)錢十倍不止，簡直是暴利行業(yè)，怎么不管一管呢？
誠然，大學(xué)體制的荒誕，與中國男足的俱樂部制相比，還是小巫見大巫了。后者才是徹底的資本化的腐敗，隊(duì)員進(jìn)球、裁判吹哨、管理者的職務(wù)信譽(yù)和人格全部“物化”（reification），狂做市場交易。結(jié)果是體育精神蕩然無存，“沒有最差，只有更差”。
這個(gè)我同意。但“知識就是力量”，是寶貴的財(cái)富；既然如此，為什么作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，執(zhí)法保護(hù)就那么難呢？
馮象：在資本驅(qū)動的體制下，知識信息歸于私有財(cái)產(chǎn)，做成經(jīng)營特權(quán)，獲得官方意識形態(tài)的認(rèn)可與國家機(jī)器的保護(hù)，是天經(jīng)地義。似乎推行不該有大的阻力，即便在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代。因此“不健全”的肯定不是法律——法律總是可以修訂的——尋根究底，或許是我們自己：人的遺傳基因跟知識產(chǎn)權(quán)過不去。這方面我沒有研究，但讀了些生物進(jìn)化論和進(jìn)化心理學(xué)著作，覺得有這個(gè)可能。
人類的天性，是喜歡分享信息、傳布知識的。但分享信息是“利他”或“公共服務(wù)”行為，這同“經(jīng)濟(jì)人”“理性人”對力量和財(cái)富（包括知識）的爭奪，是否矛盾？據(jù)說這問題的達(dá)爾文主義“性選擇”（sexual selection）理論的解釋，是從孔雀開屏受的啟發(fā)。雄孔雀的長尾巴，于覓食與躲避敵害皆是累贅，照理說，早該被遺傳基因淘汰了。然而雌孔雀擇偶，偏要看雄性開屏。原來絢麗的尾羽是“身心健康”的表征：拖著那么沉重一條尾巴，還能在森林里存活，一定是精力旺盛、聰明能干而適于交配傳種的了——雌孔雀的本能沒錯(cuò)。人類的性選擇遺傳，也有孔雀尾巴式的象征性信息展露。我們的祖先為了生存繁衍，應(yīng)看重男性的狩獵作戰(zhàn)技能、情感智力跟語言表達(dá)。此類信息多屬于今天的文學(xué)藝術(shù)、游戲和體育范疇；在現(xiàn)代社會，相對于房產(chǎn)商、銀行家、會計(jì)師的職業(yè)知識，的確不很實(shí)用。然而正是因?yàn)樾赃x擇的基因遺傳，人們才會本能地把商業(yè)社會的理性選擇，如金錢崇拜，跟浪漫情愫對立起來，感到“會計(jì)師悶，吉他手爽”了（見包耶文）。
由此可以解釋，為何在日常消費(fèi)、欣賞文藝及科研活動中，人們習(xí)慣于分享信息，往往會輕忽或規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)。進(jìn)入數(shù)碼時(shí)代，復(fù)制與仿真的成本大降；而一旦復(fù)制仿真變作大眾消費(fèi)和娛樂的手段，知識產(chǎn)權(quán)意識乃至法律的權(quán)威，就難以維持了。
所以說，現(xiàn)在的電影戲劇流行歌曲，都是在消費(fèi)大眾。
馮象：知識產(chǎn)權(quán)的功用之一，便是把文藝做成商品和賺錢工具。這對文藝創(chuàng)作的損害，跟從前那些僵硬的政治標(biāo)準(zhǔn)并無二致。兩者都是消解文
